INTERVENCIÓN DEL CECEC EN DEFENSA DEL DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES EN CONDICIONES DE ORFANDAD DE TENER UNA FAMILIA

9 de mayo de 2017

AUDIENCIA PÚBLICA: PROYECTO DE LEY 220 DE 2017 REFERENDO ADOPCIÓN.

 

EN COMISIÓN PRIMERA - CÁMARA DE REPRESENTANTES

El Centro Colombiano de Estudios Constitucionales –CECEC-, es una corporación académica que tiene por objeto la generación de estrategias jurídicas de alto impacto dirigidas a la promoción de cambios sociales y a la protección de los derechos fundamentales. Nuestra misión se encamina a fomentar una formación jurídica y política integral que dote al ciudadano de herramientas que le permitan responder a las exigencias del contexto colombiano y ayudar a la protección de sus derechos fundamentales y los principios democráticos como presupuestos básicos de nuestra democracia.

 

En desarrollo de nuestra misión, el CECEC presentó la acción de inconstitucionalidad por la cual la Corte Constitucional decidió, mediante la sentencia C-689 de noviembre 5 de 2015, la adopción homoparental entendida como mecanismo de protección del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia consagrado en el artículo 42 de la C.P. Como promotores de la adopción homoparental, asumimos ahora la responsabilidad social de continuar con la defensa de ese derecho mediante la generación de todo tipo de estrategias políticas y jurídicas dirigidas a la eliminación de la orfandad en Colombia, así como la promoción de la igualdad entre todas las parejas frente al régimen de adopción.

 

Acudimos a este escenario político con el pleno conocimiento de las diferencias entre una acción jurídica ante la Corte Constitucional y un debate político en el máximo órgano de representación popular. Aquella se desarrolla en términos de primacía constitucional y éste en términos de bien común y protección del interés general; ella busca lo que es debido y éste lo que es conveniente. Sin duda alguna, ambos tienen de común el deber de sometimiento a los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de 1991. Una decisión política no puede ser legítima, menos constitucional, si infringe el límite señalado por los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

Por lo anterior, nos disponemos a exponer las razones por las cuales esta Honorable Comisión no puede votar favorablemente el proyecto de ley “Por medio de la cual se convoca a un Referendo Constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional por la cual se consagra la adopción de menores solo por parejas conformadas entre hombre y mujer”:

1. La propuesta de adición del artículo 44 de la Constitución Política es inconstitucional en la medida que su texto niega a los niños sus derechos fundamentales a tener una familia, al cuidado y al amor. Los derechos fundamentales constituyen garantías frente al Estado y su reconocimiento no puede estar condicionado a la opinión de las mayorías ni a criterios de discriminación como el género de los padres.

2. En la exposición de motivos del proyecto, se indica con acierto que la adopción es un mecanismo de protección especial del interés prevalente del menor representado en su derecho fundamental a tener una familia. No obstante, el proyecto incurre en un grave error lógico y jurídico que llama a engaño a toda la opinión pública en la medida que afirma como propósito proteger el derecho fundamental del niño a tener una familia pero defendiendo una única noción de familia: la conformada por hombre y mujer. Así, el proyecto no se encamina a la protección del niño sino a la promoción de una específica noción de familia.

3. La propuesta es socialmente irresponsable en la medida que desconoce la realidad de los niños huérfanos en Colombia, así como las consecuencias que trae para ellos el crecimiento institucionalizado[1].

4. La propuesta de referendo es claramente inconstitucional en tanto infringe tratados internacionales que obligan a la protección del interés superior del niño[2].

5. En relación con el sistema de adopción, señala el Convenio Internacional de derechos del Niño que se deberá tener en cuenta como “consideración primordial” el interés superior del niño[3].

6. La convocatoria a referendo es jurídicamente incoherente. Dice soportarse en convenios internacionales pero olvida la obligación que tiene el Estado colombiano, en virtud de la Convención sobre los derechos del niño, de proteger sus derechos sin consideración al género de sus padres[4].

7. La Corte Constitucional ha establecido claramente la noción de interés superior del niño a través de la sentencia C-840 de 2010, en los siguientes términos:

“5.4. En relación con el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de la adopción, la Corte también ha examinado la forma como opera el principio de prevalencia del interés superior del menor. De conformidad con esta prerrogativa, los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, el cual se relaciona directamente con su derecho a recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena y armónica. En la sentencia T-587 de 1998, la Corte resaltó en qué consiste el derecho a tener una familia en los siguientes términos:

“(…) La vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como el de la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimen­tación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. Un niño expósito no sólo es incapaz de satisfacer sus necesidades básicas, sino que está en una circunstancia especial de riesgo respecto de fenómenos como la violencia física o moral, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral o económica y el sometimiento a la realización de trabajos riesgosos. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta”.[5]

De este modo, la adopción es concebida fundamentalmente como una institución establecida en beneficio del menor adoptable y para su protección. Y si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo, sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses, aplicando en ello el artículo 44 de la Carta[8]. Esto ha permitido concluir a la Corte que

 

5.6. En suma, el principio del interés superior del menor constituye una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico colombiano, que representa una valiosa guía hermenéutica orientadora de las decisiones judiciales que resuelvan conflictos que involucren a menores de edad. De acuerdo con este principio al menor debe dispensarse un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica como sujeto de especial protección constitucional, en procura de garantizar su desarrollo integral y armónico y su bienestar físico, mental, espiritual y social. La adopción es concebida como un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior del menor adoptable, a través de la posibilidad de garantizarle el derecho a tener una familia originada en vínculos civiles, cuando la natural no le brinde el cuidado que su condición de menor reclama»[11] (todas las cursivas propias del texto, todas las negrillas ajenas al texto).

 

 

8. El proyecto de reforma viola claramente el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política. No existen hechos o razones especiales que permitan afirmar que un niño huérfano adoptado por una pareja heterosexual está en condiciones diferentes a aquel niño que va a ser adoptado por una pareja del mismo sexo. Las circunstancias de abandono, la necesidad de afecto, de educación, la carencia de un núcleo familiar, son comunes a todo niño huérfano. De esta manera, todos los niños huérfanos (igualdad entre quienes) se encuentran en igualdad de condiciones en relación al derecho a tener una familia (igualdad en qué).Así, no existe en el ordenamiento jurídico criterio alguno que justifique de manera razonada el reconocimiento para unos del derecho a tener una familia y la omisión para otros de poder acceder a ella a través de una pareja homoparental.

9. La propuesta representa un desconocimiento de la sentencia de la Corte Constitucional C-577 del 2011, en la que se estableció que las parejas del mismo sexo constituyen familia. En ella expresó que “el concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”.

10. La iniciativa de referendo se dirige igualmente a prohibir la adopción a personas solteras. Es claramente discriminatorio señalar que una persona soltera carece de las condiciones requeridas para promover el crecimiento armónico de un niño en condiciones de orfandad.

11. La propuesta insiste en ver la adopción como derecho de los homosexuales. De acuerdo al artículo 61 la Ley 1098 de 2006, la adopción no es un derecho del adoptante sino el más importante mecanismo de protección de los derechos del niño, la niña o el adolescente en condiciones de orfandad. No existe la adopción como derecho de las parejas del mismo sexo. Lo que existe es la garantía constitucional y el consecuente deber de protección de la igualdad entre todas las parejas.

12. La prohibición de la adopción se ha tratado de soportar en los resultados de estudios científicos. Pero hay otros que señalan que no existe riesgo alguno. Frente a las posibilidades del sesgo en ambas investigaciones, el CECEC acudió a un importante criterio: la realidad de los niños huérfanos en Colombia y los riesgos de su crecimiento institucional. El debate se debe desarrollar no a partir de modelos ideales de familia o criterios morales sino con fundamento en las necesidades reales de los niños huérfanos en Colombia. Esa misma realidad demuestra que en Colombia existen parejas del mismo sexo que han asumido con responsabilidad el cuidado integral de sus hijos. El problema no es de género sino de educación de todas las parejas para ser padres.

13. Con el proyecto de Ley se desconoce no solo el artículo 44 de la C.P. (derechos fundamentales del niño a la familia, al amor y al cuidado), y el artículo segundo de la Convención Internacional de Derechos del Niño (obligación de protección de los niños sin consideración de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole de los padres), sino la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Atala Riffo Vs Chile fundamento 111 de la Sentencia de 24 de febrero de 2012, en la que se indica: “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar  el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños”).

 

Las anteriores razones permiten afirmar que el referendo que se somete a debate es claramente inconstitucional e inconveniente, en tanto que infringe derechos fundamentales de los niños niñas y adolescentes a tener una familia consagrados no solo en la Constitución Política sino en tratados internacionales que forman parte del Bloque de Constitucionalidad. Su aprobación socavaría los cimientos básicos de un sistema democrático representados en los derechos fundamentales y en los principios constitucionales.

 

Instamos a esta honorable corporación a que en lugar de dedicar esfuerzos a la discusión de proyectos de ley claramente inconstitucionales por violar derechos fundamentales y principios constitucionales, emplee esta histórica oportunidad para poner en alto la dignidad del Congreso de la República y el compromiso de sus integrantes con la defensa del Estado social de derecho. Como ciudadanos, rogamos para que se siembre la semilla de una política pública dirigida a erradicar el problema de la orfandad en Colombia, tan grave como el de la desnutrición, el analfabetismo y la violencia en contra nuestros niños, niñas y adolescentes.

 

 

Agradeciendo la atención,

 

SERGIO ESTRADA VÉLEZ

DIRECTOR CENTRO COLOMBIANO

DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

 

[1] Sobre el tema es importante  la investigación “Situación de los derechos de la infancia de niños y niñas que han  perdido el cuidado de sus padres o están en riesgo de perderlo En: http://www.aldeasinfantiles.org.co/getmedia/0a33ba55-5bcc-4edd-8cf0-49af5078060c/situacion-de-derechos-ninos-as-sin-cuidado-de-sus-padres-o-en-riesgo-de-hacerlo.pdf. Consultado el día 19 de julio del 2014, registrada por la revista Semana en su edición de agosto de 2009[1].

[2] Art. 3º Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (subrayas ajenas al texto). 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. (subrayas ajenas al texto).

[3] Art. 21 Convención sobre los derechos del niño, adoptada en Colombia mediante la Ley 12 de 1991. Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial. (subrayas ajenas al texto)

 

[4] “1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. (subrayas ajenas al texto). 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares”.

[5] En este caso la Corte consideró que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el derecho de una menor a tener una familia al negarle a una pareja de padres extranjeros la posibilidad de adoptarla, en razón a que la hija biológica que ellos tienen era de una edad menor, y consideraban que ello podría generar traumatismos. Sentencia T-587 de 1998.

[6]  Sentencia T-881 de 2001.

[7] Sentencia T-587 de 1998.

[8] Sentencia C-802 de 2009.

[9]  En ese sentido, la “Declaración de las Naciones Unidas sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional” establece en el preámbulo que en todo proceso de adopción, el interés superior del menor debe constituir la principal consideración; a su vez, el artículo 14 de esta Declaración establece que al decidir sobre procesos de adopción, se debe procurar la ubicación del menor en el ambiente más apropiado para su desarrollo.

[10] Sentencia C-804 de 2009.

[11] Sentencia C-840 de 2010.

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