Señores

HONORABLES SENADORES DE LA COMISION SÉPTIMA DEL

SENADO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA.

Bogotá D.C.

 

ASUNTO: INTERVENCIÓN EN DEFENSA DEL PROYECTO DE LEY 172 DE 2015 CÁMARA Y 177 DE 2016 SENADO, POR EL CUAL SE PRETENDE MODIFICAR LA LEY 789 DE 2002 EN RELACIÓN A LOS RECARGOS NOCTURNOS Y  PAGO DE DOMINICALES Y FESTIVOS, CON FUNDAMENTO EN  LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD QUE AMPARAN LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES.

 

El Centro Colombiano de Estudios Constitucionales –CECEC-, es una corporación que tiene por objeto el estudio del Derecho Público Colombiano, la generación de estrategias jurídicas de alto impacto dirigidas a la protección de derechos constitucionales, la promoción de cambios sociales y la formación jurídico-política integral. Nuestra misión es fomentar una formación jurídica y política integral que dé respuesta a las exigencias del contexto político y social, encaminada a la protección de los principios democráticos y los derechos fundamentales como presupuestos para el fortalecimiento del Estado social de derecho.

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Uno de los temas que ha sido objeto de estudio es el referido a los mecanismos de protección de los derechos económicos, sociales y culturales- en adelante DESC-, específicamente el atinente a la existencia de medidas o acciones encaminadas a la exigibilidad de esos derechos en tanto que se han considerado como objetivos o directrices de la actividad pública que se deben alcanzar de acuerdo a las posibilidades de cada Estado. El problema adquiere pertinencia cuando en el contexto del Estado social de derecho se afirma que el trabajo es un derecho económico social fundamental[1].

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El rEsultado de esa labor investigativa está representado en dos textos: un artículo titulado Algunos aportes desde la teoría de los principios jurídicos a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Naturaleza y función del principio de no regresividad[2]; y una acción de inconstitucionalidad elaborada por el CECEC y estudiantes de la maestría del Derecho al Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Pontificia Bolivariana que será presentada ante la Corte Constitucional. En ambos trabajos académicos se concluye que la Ley 789 de 2002 infringe importantes principios constitucionales y del Bloque de Constitucionalidad y en atención a la naturaleza del derecho al trabajo reconocida por la misma Corte Constitucional como derecho social fundamental, el control a esa ley realizado a través de la sentencia C-038 de 2004 debió ser más estricto. Se enunciarán las razones que soportan esa conclusión y que sirven como argumentos de defensa del proyecto de ley que hoy se discute:

 

1. El Estado social de derecho impone altos compromisos a las autoridades públicas encaminados a la protección de los derechos básicos de la persona en un contexto de profunda inequidad social que afecta la satisfacción y/o exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, entre los que se encuentra el derecho al trabajo considerado derecho fundamental, principio y valor fundante del Estado (arts. 1,25,53 C.P.), según lo reconoce la misma Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 2004.

 

2. A su vez, el artículo primero del Código Sustantivo del Trabajo[3], señala

 

ARTICULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

 

3.  Es claro que al poder legislativo, como principal representante del poder constituyente y directo evaluador de sus necesidades y requerimientos, le corresponde la potestad de configuración normativa que se concreta en la capacidad de legislar sobre todos los temas que considere necesarios con miras a la satisfacción de las necesidades sociales. Pero esa potestad tiene un claro límite establecido por los principios constitucionales y los derechos fundamentales.

 

4.  No existe duda acerca del legítimo propósito del ejecutivo y del legislador de generar empleo a través de la Ley 789 de 2002, pero del estudio al contenido de esa ley y a sus efectos, se advierte que en la actualidad representa una clara infracción de las garantías básicas concretadas en principios establecidos en la Constitución Política y en los tratados internacionales como son el principio de solidaridad, no regresividad y proporcionalidad.

 

5. La Ley 789 de 2002 representa una clara infracción a los principios constitucionales de solidaridad, no regresividad y proporcionalidad. Se debe resaltar que la noción de principios jurídicos que debe asumirse en un Estado Constitucional y Social de Derecho, como lo es el nuestro, es la de normas jurídicas, fundantes y fundamentadoras de las demás normas del ordenamiento jurídico, criterios de validez material, prevalentes y de carácter vinculante o de obligatorio cumplimiento, en consecuencia, cualquier norma jurídica que vaya en contra de un principio jurídico no puede ser parte del ordenamiento jurídico.

 

6. Se infringe uno de los más importantes principios del Estado social de derecho como es el Principio de Solidaridad, en tanto que, desconociendo la naturaleza del Derecho del Trabajo encaminada a lograr la justicia entre los empleadores y trabajadores, impone toda la responsabilidad para la generación de empleo únicamente en estos.

 

7. La Ley 789 de 2002 infringe el principio de no regresividad que, a diferencia de la directriz de progresividad, impide que se adopten medidas que representen un retroceso en la protección de los derechos de los trabajadores[4]. La misma Corte Constitucional reconoció en la sentencia C-038 de 2004, en conjunto con los allí intervinientes que “las regulaciones impugnadas son menos favorables a los trabajadores empleados, o que obtengan empleos, que aquellas que fueron subrogadas”.

 

8. El deber de no regresividad es claramente expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-671 de 2002, en la que señala: “…el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración en materia de derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social prestacional”.

 

9.  En ese mismo sentido, la Corte Constitucional señala en la sentencia C-038 de 2004: “…el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos, en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático   puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad…es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”.

 

10.  La Ley 789 infringe el principio de proporcionalidad. El Estado no puede dar un paso hacia atrás en la protección de los DESC. En consecuencia, toda medida regresiva de los derechos constitucionales se presume inconstitucional. Ello no significa que esos derechos sean ilimitados o absolutos. La no regresividad representa, con el propósito de desvirtuar esa presunción, una carga para el Estado según la cual debe probar que esa limitación es razonable y proporcionada, esto es, que debe estar encaminada al logro de un fin que justifique la disminución de las garantías laborales. Es evidente que frente a la Ley 789 de 2002 el Estado no asumió el deber de argumentar que no existían otros medios idóneos dirigidos a la generación de empleo o que la reforma implementada era el único medio necesario para la generación de empleo. Basta con analizar las metas del Plan de Desarrollo para el período 2003-2006 en materia de empleabilidad para advertir dos importantes aspectos: a. De los 2.4438.311 empleos que se pensaban generar, sólo 486.064 tendrían lugar con la reforma laboral; b. La existencia de varios medios para la generación de empleo como el crecimiento económico y sectorial, el programa para el apoyo al empleo y RAS y el aumento del pie de fuerza.

 

De esta manera, no existe prueba alguna que demuestre que la afectación a los derechos de los trabajadores era una medida única y necesaria para la generación de empleo. No se puede dejar de lado que las circunstancias económicas existentes en la época de expedición de la Ley 789 de 2002 (tasa de desempleo en un 15.8%[5] y un crecimiento del PIB del 1,6[6]), son muy distintas a las actuales (tasa de desempleo en un 10.6 %[7] y prospectiva de crecimiento de la economía después de cese del conflicto en un 5.6%[8]). Se debe resaltar que si bien en desempleo en la actualidad es menor, la diferencia de la tasa en el período de los últimos quince años (2002 y el 2017) de 5,2%, permite afirmar que la reforma introducida por la Ley 789 de 2002 no ha logrado su cometido o, por lo menos, el resultado no sirve de justificación razonable y proporcional para continuar con la afectación los derechos de los trabajadores. En conclusión, se puede señalar que pasados quince años de la expedición de la Ley 789 de 2002, existe la plena certeza entre todos los actores comprometidos con el desarrollo de la política laboral, gobierno, gremios y trabajadores, que esa ley no generó el empleo esperado y que a la luz de las circunstancias económicas actuales, muy diversas a las existentes en la época del 2002, donde el desempleo ahora oscila entre uno y dos dígitos y se espera una mayor inversión en virtud del posconflicto, no se justifica mantener las medidas que afectaron sustancialmente la calidad del trabajo.

 

11. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha señalado en varias Observaciones (3,14,15,18) que si se adoptan medidas regresivas  corresponde a cada Estado “demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo  de todas las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que disponga el Estado Parte”.

 

Las anteriores razones permiten afirmar que el Proyecto de Ley sometido a discusión se constituye en una herramienta mínima y necesaria para el restablecimiento de los derechos de los trabajadores, que fueran disminuidos a través de la Ley 789 de 2002 en tanto que representó la afectación de principios como el de solidaridad, no regresividad y proporcionalidad establecidos en la Constitución Política y el Bloque de constitucionalidad, protegidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por tratados internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

 

 

Instamos a esta Honorable corporación para que el ejercicio de su actividad como fiel representante de los intereses del Constituyente Primario se encamine hacia la más alta defensa del Estado social de derecho, los principios constitucionales y los derechos de los trabajadores, evitando que esta histórica oportunidad de dar cumplimiento al objeto del Derecho del Trabajo de “lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”, se diluya por razones de conveniencia que pueden ser sorteadas a través de una actividad legislativa razonable y proporcionada.

 

 

Agradeciendo la atención,

 

 

 

SERGIO ESTRADA VÉLEZ

DIRECTOR CENTRO COLOMBIANO

DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

 

[1] Sentencia C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Pag. 46

[2] Publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en su revista Criterio y Conducta Enero-Junio 2012

[3] Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre Código Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949.

[4] En relación a la protección de los DESC, es fundamental la distinción entre el principio de progresividad y el principio de no regresividad, en tanto que aquel funge más como directriz que se aplica de acuerdo a las posibilidades fácticas de cada Estado y  éste como límite a la potestad de configuración del Estado al momento de adoptar políticas públicas. Al respecto señala el profesor Rodolfo Arango: “Podría afirmarse que la prohibición de retroceso es la expresión más clara del carácter normativo, y por tanto vinculante, del principio de progresividad” La prohibición de retroceso en Colombia. p. 155 .En: Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Comp. Christian Courtis. Ed. Del Puerto. 2006.

[5] https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/empleo/mercado_lab_colombiano/2003IIempleo.pdf

[6]http://www.dian.gov.co/dian/14cifrasgestion.nsf/e7f1561e16ab32b105256f0e00741478/8b0dea2742c5a95905256f71006afc3a?OpenDocument

[7] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo

[8] http://www.semana.com/economia/articulo/posconflicto-acelerara-el-crecimiento-economico/493112

 

 

Medellín, mayo 23 de 2017