El Centro Colombiano de Estudios Constitucionales en desarrollo de su misión de fomentar una formación jurídica integral que dé respuesta a las exigencias del contexto político y social, encaminada a la protección de los principios democráticos y los derechos fundamentales como presupuestos para el fortalecimiento del Estado social de derecho, comparte las razones por las cuales se considera inconstitucional la reforma aprobada por el Congreso:

1. El artículo 25 de la C.P: consagra el derecho al trabajo como un derecho fundamental que genera el deber de protección tanto al acceso como a su ejercicio en condiciones dignas y justas.

2. El artículo primero del Código Sustantivo del Trabajo[1], señala: “ARTICULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social”.

3. La Corte Constitucional ha señalado que el trabajo es un derecho económico social fundamental[2]. Igualmente que los trabajadores tienen derecho a gozar de un trabajo digno y en condiciones justas (S. T-791 de 2010)

4. El propósito de la Ley 789 de 2002 era mitigar las condiciones económicas del momento, a saber, tasa de desempleo creciente (15.6%), bajo crecimiento económico (2.5%) y altos niveles de pobreza (53.7%), que afectaban la creación de trabajo digno y decente

5. En quince años de vigencia de la ley 789 de 2002, el desempleo ha disminuido aproximadamente cinco puntos (en el año 2002 estaba en el 15.8%[3] y para el año 2016 en el 10.6 %[4]), pero no es posible determinar que esa reducción es consecuencia del régimen de flexibilización laboral. La reforma introducida por la Ley 789 de 2002 no ha logrado su cometido o, por lo menos, el resultado no sirve de justificación razonable y proporcional para continuar con la afectación los derechos de los trabajadores.

6. Entre todos los actores comprometidos con el desarrollo de la política laboral, gobierno, gremios y trabajadores existe la plena certeza que esa ley no generó el empleo esperado. A la luz de las circunstancias económicas actuales, sin duda complejas pero muy diversas a las existentes en la época del 2002 (desempleo entre uno y dos dígitos, posibilidad de crecimiento del PIB en un 5.6 y crecimiento en más de un 5,07% de las empresas más grandes del país[5]), no se justifica mantener las medidas que afectaron sustancialmente la calidad del trabajo.

7. Según cálculos del Ministerio del Trabajo, la reducción de los costos laborales entre 2003 y 2016 para los empresarios ha sido aproximadamente de $28,3 billones de pesos (pesos constantes de 2016), de los cuales, 15,8 billones obedecen a la reducción de la jornada laboral nocturna. Según datos del mismo Ministerio, la reforma habría beneficiado a 455 mil ocupados formales y tendría un costo cercano a los $411 mil millones.

8. Con la Ley 789 de 2002 se desconocieron los siguientes principios constitucionales: No Regresividad, Solidaridad, Proporcionalidad y Cargas Públicas. Solidaridad, en tanto que, desconociendo la naturaleza del Derecho del Trabajo encaminada a lograr la justicia entre los empleadores y trabajadores, impone toda la responsabilidad para la generación de empleo únicamente en estos; el principio de No Regresividad que, a diferencia de la directriz de progresividad, impide que se adopten medidas que representen un retroceso en la protección de los derechos de los trabajadores[6]; El Principio de Proporcionalidad. El Estado no  demostró que no existían otros medios idóneos dirigidos a la generación de empleo o que la reforma implementada era el único medio necesario para la generación de empleo[7]; cargas públicas, en tanto que la responsabilidad en la generación de empleo recayó exclusivamente en los empleados.

9. Mediante concepto de junio 13 de 2016, el Ministerio del Trabajo señaló que “Las medidas adoptadas con base en la Ley 789 de 2002 artículos 25,26 y 51 literal d), resultaron inadecuadas, puesto que fueron en detrimento de los trabajadores y su aplicación atentó contra la dignidad humana, el derecho al trabajo y las garantías mínimas, además que, en lugar de permitir la mejora de los trabajadores y la reducción del desempleo , disminuyó su calidad de vida por el desconocimiento de mínimos reconocidos en las normas derogadas..”

10. En el año 2012, el CECEC inició labores de investigación en relación a la constitucionalidad de la Ley 789 de 2002, con estos resultados: a) artículo titulado Algunos aportes desde la teoría de los principios jurídicos a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Naturaleza y función del principio de no regresividad[8]; b) texto de una acción de inconstitucionalidad elaborada con estudiantes de la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pontificia Bolivariana, Sede Medellín que será presentada ante la Corte Constitucional.

11. En ambos trabajos académicos se concluye: a) Luego de quince años la realidad demuestra que el objetivo de esa ley no se logró y continúan afectados los derechos de los trabajadores; b) La Ley 789 de 2002 infringe importantes principios constitucionales y del Bloque de Constitucionalidad; c) En atención a la naturaleza del derecho al trabajo reconocida por la misma Corte Constitucional como derecho social fundamental, el control constitucional a esa ley realizado a través de la sentencia C-038 de 2004 debió ser más estricto.

12. La reforma laboral a la Ley 789 de 2002 era una oportunidad para avanzar, mediante la concertación entre todos los sectores vinculados con la política salarial, Gobierno, Legislativo, gremios de empleadores y de trabajadores, en la materialización de la equidad social mediante una mejor distribución del ingreso a través de los salarios. Los pronósticos económicos en relación a la generación de empleo con la Ley 789 de 2002 fallaron, durante quince años benefició principalmente a los empleadores, y ahora es necesario equilibrar las cargas públicas a través del restablecimiento de los derechos de los trabajadores.

 

El CECEC, advierte la infracción de principios constitucionales que garantizan el derecho fundamental al trabajo digno y justo e interpondrá una acción de inconstitucionalidad en contra de la Ley 789 de 2002 y la Ley que está para sanción presidencial por desconocimiento de los siguientes principios constitucionales: Solidaridad, No regresividad, Cargas Públicas y Proporcionalidad.

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Citas:

 

[1] Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto de 1950 "Sobre Código Sustantivo del Trabajo", publicado en el Diario Oficial No 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado por el Decreto Extraordinario No 3518 de 1949.

[2] Sentencia C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Pag. 46

[3] https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/empleo/mercado_lab_colombiano/2003IIempleo.pdf

[4] https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-y-desempleo

[5] http://www.semana.com/economia/articulo/informe-supersociedades-sobre-sector-empresarial-al-2016/528370

[6] En relación a la protección de los DESC, es fundamental la distinción entre el principio de progresividad y el principio de no regresividad, en tanto que aquel funge más como directriz que se aplica de acuerdo a las posibilidades fácticas de cada Estado y  éste como límite a la potestad de configuración del Estado al momento de adoptar políticas públicas. Al respecto señala el profesor Rodolfo Arango: “Podría afirmarse que la prohibición de retroceso es la expresión más clara del carácter normativo, y por tanto vinculante, del principio de progresividad” La prohibición de retroceso en Colombia. p. 155 .En: Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales. Comp. Christian Courtis. Ed. Del Puerto. 2006.

[7] Importante analizar las metas del Plan de Desarrollo para el período 2003-2006 en materia de empleabilidad para advertir dos importantes aspectos: a. De los 2.4438.311 empleos que se pensaban generar, sólo 486.064 tendrían lugar con la reforma laboral; b. La existencia de varios medios para la generación de empleo como el crecimiento económico y sectorial, el programa para el apoyo al empleo y RAS y el aumento del pie de fuerza

[8] Publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en su revista Criterio y Conducta Enero-Junio 2012